I. Hauptprinzipien des materiellen Strafrechts Die Hauptprinzipien des materiellen Strafrechts finden sich in § 1 StGB und sind im wortlautgleichen Art. 103 II GG verfassungsrechtlich verankert. Dort sind insbesondere der Bestimmtheitsgrundsatz und das Analogieverbot geregelt. 1. Bestimmtheitsgrundsatz Beim bedrängenden Auffahren im Straßenverkehr bestätigte das Bundesverfassungsgericht erneut in einem Beschluss (BVerfG 29.3.2007 – 2 BvR 932/06) in Fortführung seiner bisherigen Entscheidungen (BVerfGE 92, 1 ff (Sitzdemonstrationsfall); 104, 93 ff.) mit Blick auf den Bestimmtheitsgrundsatz, „dass ein Täter [erst dann] Gewalt im Sinne des § 240 StGB .. anwendet, wenn er durch körperliche Kraftentfaltung Zwang auf sein Opfer ausübt und dieser Zwang nicht lediglich psychisch wirkt, sondern körperlich empfunden wird.“ Für die Feststellung nötigender Gewalt seien die Umstände des Einzelfalles maßgeblich. „Von Bedeutung …[sind dabei] unter anderem die Dauer und Intensität des bedrängenden Auffahrens, die gefahrenen Geschwindigkeiten, die allgemeine Verkehrsituation zum Zeitpunkt des täterschaftlichen Handelns und ob der Täter bei dem Auffahrvorgang zugleich Signalhorn oder Lichthupe betätigt hat.“ Unter Berücksichtigung all dieser Faktoren könne bei physisch merkbaren Angstreaktionen des Vordermannes körperlicher Zwang ausgeübt werden. Da für die körperliche Kraftentfaltung eine bereits geringfügige körperliche Energie genüge, reiche beim bedrängenden Auffahren hierfür bereits das Betätigen des Gaspedals und die durch den Auffahrvorgang ausmachende dynamische Bewegung des Kraftfahrzeugs auf das Opfer für eine nötigende Gewalt nach § 240 StGB aus. 2. Analogieverbot in Abgrenzung zur Auslegung Kein Raum für eine Analogie bleibt grundsätzlich im materiellen Strafrecht für die Strafbarkeitsvoraussetzungen und die Rechtsfolgen. Unter Analogie versteht man dabei die Übertragung einer für einen Tatbestand bestehende gesetzliche Regel auf einen gesetzlich nicht geregelten ähnlichen Einzelfall bei planwidriger Regelungslücke. Die zulässige Auslegung geht dem Analogieverbot vor. Dabei ist zwischen nachfolgenden Auslegungsregeln zu unterscheiden, wobei diese jedoch nicht als für sich selbstständige Methoden vereinzelt werden können: 1. Wortsinn Der mögliche Wortsinn bildet die Grenze einer Auslegung. Er ist der überwiegende Ausgangspunkt der richterlichen Sinnermittlung und kann durch zusätzliche Argumente unterstützt werden. a) „Andere Straftat“ in § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB Der BGH (15.3.2007 – 3 StR 454/06) hat in einer jüngeren Entscheidung die Wortsinngrenze bemüht, um den Begriff der „anderen Straftat“ in § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB zu interpretieren. Der mit der schweren Brandstiftung nach § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB gleichzeitig verwirklichte Versicherungsmissbrauch nach § 265 Abs. 1 StGB gegenüber der Gebäudeversicherung sei keine andere Straftat, die der Täter durch die Brandlegung zu ermöglichen beabsichtigte. Der Täter habe vielmehr „durch e i n e Handlung gleichzeitig zwei Straftaten begangen.“ Da eine solche Auslegung auch den entsprechenden Qualifikationsmerkmalen in § 315 Abs. 3 Nr. 1 b und § 211 Abs. 2 StGB entspreche (Argument der Einheit der Strafrechtsordnung) dürfe sich das Unrecht nicht völlig in der Begehung der gleichzeitig vollzogenen anderen Straftat erschöpfen. b) „berechtigt oder entschuldigt“ nach § 142 Abs. 2 Nr. 2 StGB bei unvorsätzlichem Verlassen des Unfallorts Auch bei § 142 Abs. 2 Nr. 2 StGB ist das Bundesverfassungsgericht (19.3.2007 – 2 BvR 2273/06) der Ansicht, dass „der Auslegung des § 142 Abs. 2 Nr. 2 StGB, die auch das unvorsätzliche – und nicht nur das berechtigte oder entschuldigte – Sich-Entfernt-Haben vom Unfallort unter diese Norm subsumiert, … [der] Grenze des möglichen Wortsinns der Begriffe „berechtigt oder entschuldigt““ entgegenstünde. „Wer sich „berechtigt oder entschuldigt“ vom Unfallort entfernt, handel[e] objektiv und subjektiv unter ganz anderen Voraussetzungen als derjenige, der das mangels Kenntnis des Unfallgeschehens tu[e].“ Dieses Ergebnis stützte das Bundesverfassungsgericht noch durch historische und systematische Auslegungsgesichtspunkte. c) „gefährliches Werkzeug“ in § 244 Abs. 1 Nr. 1 a StGB Der Angeklagte, der mit einem mitgeführten Taschenmesser mit längerer Klinge von Whiskyflaschen die Sicherungsetiketten entfernte, und mit diesen den Lebensmittelmarkt ohne zu bezahlen verließ (BGH Beschluss vom 3.6.2008 – 3 StR 246/07), hat einen Diebstahl mit Waffen nach § 244 Abs. 1 Nr. 1 a auch dann begangen, wenn er keinen Einsatz gegen Menschen mit dem Messer vorgesehen hat. So stelle das Taschenmesser ein gefährliches Werkzeug dar. Gegenteilige Ansichten „lassen sich bereits nicht mit dem Wortlaut des Gesetzes in Einklang bringen. § 244 Abs. 1 Buchst. a StGB enthält nach seiner sprachlich klaren und eindeutigen Fassung – im Gegensatz zu § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB – gerade kein über den Vorsatz bezüglich der objektiven Tatbestandsmerkmale hinausgehendes, wie auch immer im Einzelnen zu definierendes subjektives Element. Insbesondere das Erfordernis einer auf den Einsatz des gefährlichen Werkzeugs als Nötigungsmittel gegen Personen gerichtete Absicht, sei sie generell gefasst oder auf den konkreten Diebstahl bezogen, lässt sich der Norm nicht entnehmen. Eine derartige Gebrauchsabsicht kann auch nicht in die Tathandlung des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB hineininterpretiert werden; denn der Täter führt ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich, wenn er es bewusst in der Weise bei sich hat, dass er sich seiner jederzeit bedienen kann.. Dieses aus dem Wortlaut der Norm folgende Ergebnis wird durch systematische und teleologische Gesichtspunkte bestätigt.“ Zum einen wird „die Absicht, das Werkzeug gegen Personen einzusetzen .. nur von § 244 Abs. 1 Nr. 1 b gefordert“, zum anderen „will der Gesetzgeber mit § 244 Abs. 1 Nr. 1 a Buchst. a StGB Fallgestaltungen mit einer während der Begehung der Tat erhöhten abstrakt-objektiven Gefährlichkeit erfassen, sie sich bereits daraus ableitet, dass der Täter eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, weil in diesen Fällen die latente Gefahr des Einsatzes als Nötigungsmittel besteht.“ d) „Wohnung“ in § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB Der Täter, der in ein Geschäfts- oder Ladenlokal einbricht und von dort ungehindert in den Wohnbereich des Tatopfers gelangt, um gegebenenfalls auch dort zu stehlen, erfüllt nicht den Qualifikationstatbestand des Wohnungseinbruchsdiebstahls (BGH, Beschluss vom 24.4.2008 – 4 StR 126/08). „[E]ine Verurteilung aus § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB ..[ist] mit der äußersten Auslegungsgrenze des Wortlauts nicht vereinbar…Die Vorschrift setzt den Einbruch in eine Wohnung voraus. Vom Wohnbereich völlig getrennt untergebrachte, rein geschäftlich genutzte Räumlichkeiten können selbst bei weitester Auslegung des Wohnungsbegriffs diesem jedoch nicht mehr zugeordnet werden.“ e) „Versetzen in hilflose Lage“ in § 221 Abs. 1 Nr. 1 StGB Ein Pflegevater, der sein Pflegekind durch Faustschläge auf den Oberkörper misshandelte und das sich vor Schmerzen krümmende Kind ins Obergeschoß trug und es später an den Verletzungen verstarb, macht sich wegen Aussetzung nach § 221 Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbar. Der Frage, ob der Tatbestand auch dann erfüllt wird, wenn der Täter allein durch eine gefahrerzeugende Einwirkung auf Leib oder Leben des Opfers dessen Hilfsbedürftigkeit steigert oder dessen Hilfsmöglichkeit reduziert hat, läßt der BGH (NRÜ 2008, 313 = Beck RS 2008, 210218) für diesen Fall offen, da „die Hilflosigkeit des Tatopfers dadurch noch gesteigert wurde, dass es im Obergeschoss des Hauses sich selbst überlassen blieb, während bei einem gewöhnlichen Aufenthalt im Flur des Erdgeschosses immerhin die Möglichkeit bestanden hätte, dass sich Besucher der Familie des A seiner erbarmt und für Hilfe gesorgt hätte.“ Dennoch – obwohl nicht entscheidungserheblich - bezieht der BGH zu der aufgeworfenen Frage Stellung, indem er vorträgt, dass dem Wortlaut der geltenden Gesetzesfassung eine solche Einschränkung nicht zu entnehmen ist und auch die Gesetzesmaterialien zu dieser Frage unergiebig seien. 2. Historische Auslegung Demgegenüber stand im Rahmen eines Beschlusses des OLG München (NRÜ 2008, 121) beim Merkmal „unbefugt“ aus § 263 a Abs. 1 StGB die historische Auslegung im Vordergrund. Hier hatten Täter sich von Anfang an eine technische Besonderheit bei der Benutzung eines Mietkartentelefons zu Nutze gemacht und der Telekom einen Schaden von über 10.000 Euro zugefügt. Die Täter brachen dabei ihre Telefonverbindungen frühzeitig ab, da die Telekom erst eine Sekunde später ihre Gebühren von der Karte abbuchte, nachdem eine Verbindung zustande gekommen war, aber die Gutschrift für die Täter bereits mit Herstellung der Verbindung erfolgte. Das Merkmal der „unbefugten“ Einwirkung müsse betrugsspezifisch bzw. betrugsäquivalent ausgelegt werden. Der Computerbetrug nach § 263 a StGB sei lediglich eingeführt worden, „um die sonst mangels täuschungsbedingten Irrtums einer Person drohende Strafbarkeitslücke bei Betrugsdelikten unter manipulativer Einwirkung auf Datenverarbeitungsvorgänge zu schließen.“ Damit seien nur diejenigen Umstände maßgeblich, auf die sich die Kontrolle einer fiktiven menschlichen Person anstelle des Computers beziehen würde. „Diese fiktive Person hätte – wie das programmgesteuerte Lesegerät – in den vorliegenden Fällen lediglich anhand des Identifizierungscodes des Kartenausgebers deren Gültigkeit für das fragliche Gerät und das Vorhandensein eines ausreichenden gespeicherten Guthabens für die gewünschte Telefonverbindung überprüft. Als Ergebnis dieses Überprüfungsvorgangs hätte sich bei der fiktiven Person jedoch zusätzlich die Vorstellung ergeben, dass der Nutzer der Telefonkarte auch zur Bezahlung der gewünschten Telefonverbindung gewillt ist. Erst aufgrund dieser Vorstellung hätte eine fiktive Person die gewünschte Verbindung freigegeben.“ Dass das Ziehen der Karte technisch keinen Missbrauch darstellte, war dabei für die Tatbestandsauslegung irrelevant. Maßgeblich war nur, dass die Täter betrugsspezifisch durch den Einschub gültiger Telefonkarten ihren Zahlungswillen konkludent zum Ausdruck brachten. 3. Systematische Auslegung Bei der Abgrenzung der Tötungsdelikte nach §§ 212 ff. StGB und des Schwangerschaftsabbruchs nach § 218 StGB hat der BGH (NRÜ 2008, 172, 174) das systematische Argument herangezogen. Auch nach dem Fortfall des § 217 StGB folge aus der Systematik die Differenzierung „der §§ 212 Abs. 1, 222 StGB einerseits und des § 218 Abs. 1 StGB andererseits, welche den Beginn des Menschseins mit der Folge der Anwendbarkeit der Tötungstatbestände erst an das Ende der Schwangerschaft, also die Geburt“ lege. Da nach § 8 StGB die Opferqualität bei Einwirkungsbeginn maßgeblich ist, bejahte der BGH bei der vorgeburtlichen Einwirkung auf eine Schwangere einen Schwangerschaftsabbruch auch wenn das zu diesem Zeitpunkt selbständig lebensfähige Kind erst nach der Geburt verstorben ist. 4. Teleologische Auslegung Schließlich bemüht die neuere Rechtsprechung für die Auslegung den Sinn und Zweck der jeweiligen Norm. Exemplarisch sollen hierbei die Entscheidungen zu §§ 239 a Abs. 1 1. Alt., 306 a Abs. 1 Nr. 1, 271 und § 222 StGB herangezogen werden. a) Funktionaler und zeitlicher Zusammenhang bei § 239 a Abs. 1 1. Alt StGB In einem Fall eines mittäterschaftlichen erpresserischen Menschenraubes nach § 239 a Abs. 1 1. Alt. StGB (BGH 14.3.2007 – 2 StR 576/06) wurden die bemächtigten bzw. entführten Opfer freigelassen, mit der Aufforderung, bis zum nächsten Wochenende 25.000 Euro zu bezahlen, anderenfalls werde ihnen und ihren Frauen etwas passieren. Da Zweck der gesetzlichen Regelung des § 239 a Abs. 1 1. Alt. StGB gerade darin bestehe, das Sich-Bemächtigen des Opfers deshalb besonders unter Strafe zu stellen, weil der Täter seine Drohung während der Dauer der Zwangslage jederzeit realisieren könne, sei ein funktionaler und zeitlicher Zusammenhang zwischen Bemächtigungslage und beabsichtigter Erpressung zu fordern, der vorliegend gerade nicht vorlag. b) Ausnutzung der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs bei § 316 a Abs. 1 StGB nur bei Erleichterung des Angriffs aufgrund verkehrsspezifischer Einschränkungen Jüngst untersuchte der 4. Senat des BGHs in einem Beschluss (BGH NJW 2008, S. 451 ff. = NRÜ 2008, S. 125 ff.) im Anschluss an zwei Entscheidungen des 2. Senats aus dem Jahre 2001 (BGH StV 2002, S. 362 f. und 363), ob ein Täter, der sich eines Kraftfahrzeugführers bereits vor Fahrtantritt bemächtigte und den Angriff während der Fahrt fortdauern ließ, die besonderen Umstände des Straßenverkehrs ausnutzte. Der BGH hat bei § 316 a Abs. 1 StGB das Tatbestandsmerkmal nur ausnahmsweise dann bejaht, wenn der räuberische Angriff auch durch die verkehrsspezifischen Einschränkungen, denen sich der Kraftfahrzeugführer während der Fahrt ausgesetzt sieht, erleichtert wird. Auch wenn der BGH nicht explizit von einer schutzzweckorientierten Auslegung spricht, bemüht er doch in der Sache diese Auslegungsmethode. Dabei verlangt er einen Ursachenzusammenhang zwischen dem Tatopfer als Kraftfahrzeugführer und dem Aufrechterhalten oder Fortdauern des Angriffs. Habe der Täter sein Opfer bereits vor der Fahrt, z.B. in einer Wohnung, unter seine uneingeschränkte Kontrolle gebracht, diene das Fahrzeug nur Beförderungszwecken. Die mit der Fahrt einhergehende eingeschränkte Abwehrmöglichkeit des Tatopfers wirke sich auf das Angriffsverhalten des Täters nicht fördernd aus. Dies sei in dem Sachverhalt, der der neuen Entscheidung zugrunde lag anders, da sich der Täter seines Opfers, das gerade in das Fahrzeug einstieg und sich auf den Fahrersitz setzte, noch nicht kontrolliert bemächtigt habe. c) Erheblichkeit der Beeinträchtigung des Lebensmittelspunktes bei § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB Auch für die Frage, ob ein Täter im Rahmen einer schweren Brandstiftung ein Gebäude, das der Wohnung von Menschen dient durch Brandlegung teilweise zerstört hat, griff der BGH (10.1.2007 – 5 StR 401/06) auf den primären Zweck des § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB zurück. Der Täter zündete in einem abgetrennten Kellerbereich der Wohnanlage einen Stofffetzen mit einem Feuerzeug an, wodurch die Versorgungsleitungen des Stroms für mehrere Stunden ausfielen. Da § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB das „Wohnen als „Mittelpunkt menschlichen Lebens“ schütze, sei der Tatbestand in einem Mehrfamilienhaus erst dann erfüllt, “wenn eine zum Wohnen bestimmte „Untereinheit“ dadurch für [den] Wohnzweck unbrauchbar geworden [sei]. Dies [setze] voraus, dass wegen der Brandlegungsfolgen die Wohnung für eine beträchtliche Zeit – und nicht [nur] für Stunden oder einen Tag – nicht mehr benutzbar [sei].“ Damit erfüllte die nur für Stunden unterbrochene Stromversorgung diese Voraussetzungen nicht. d) Erhöhte Beweiskraft einer amtlichen Meldebescheinigung bei § 271 StGB Das OLG Köln (NJW 2007, 1829) zog für den Umfang der erhöhten Beweiskraft einer amtlichen Meldebestätigung den Schutzzweck der Norm des § 271 StGB heran. Hier ließ sich der Täter von einem anderen eine wahrheitswidrige Bescheinigung ausstellen, dass er in einer bestimmten Stadt bei ihm eine Wohnung angemietet habe. Hiermit meldete er sich beim Einwohnermeldeamt dieser Stadt mit seinem Hauptwohnsitz an, woraufhin der zuständige Beamte dem Täter eine amtliche Bestätigung über die Meldung erteilte. Da der Täter in der benannten Stadt tatsächlich keinen Wohnsitz begründet hatte, könnte er nach § 271 Abs. 1 StGB die Beurkundung einer unwahren Tatsache bewirkt haben. „Vom Schutzbereich der Vorschrift erfasst [werde] die Wahrheit und Verlässlichkeit öffentlicher Informationsträger mit der besonderen, ihnen von Rechts wegen zukommenden Richtigkeitsgewähr. Bekundet iSv § 271 StGB [seien] daher nur diejenigen Erklärungen, Verhandlung und Tatsachen, auf die sich der öffentliche Glaube, d.h. die volle Beweiswirkung für und gegen jedermann erstreck[e]…Die erhöhte Beweiskraft der Anmeldebestätigung als öffentliche Urkunde bezieh[e] sich …nicht darauf, dass der Angemeldete tatsächlich an dem angegebenen Ort wohn[e], sondern beschränk[e] sich darauf, dass er sich unter Angabe dieses Wohnorts angemeldet ha[be]. Die Anmeldebestätigung des Einwohnermeldeamts [sei] daher als öffentliche Urkunde iSd § 271 StGB nur hinsichtlich der T a t s a c h e d e r A n m e l d u n g anzuerkennen.“ Eine Falschbeurkundung im Amt lag damit nicht vor. e) Begrenzung des Schutzzwecks der Norm durch das Eigenverantwortlichkeitsprinzip Das aus dem Autonomieprinzip (Artt. 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 GG) folgende Eigenverantwortlichkeitsprinzip grenzt die Verantwortungsbereiche mehrerer Verursacher eines Erfolges ab. Die sich selbst gefährdende Person wird nach Ansicht der Rechtsprechung hierbei nicht vom Schutzbereich der strafrechtlichen Vorschrift erfasst. Das OLG Stuttgart (NRÜ 2008, 220) greift die bisherige Rechtsprechung des BGH (BGHSt 39, 322, 325) auf, indem es solche Handlungen eines Dritten aus dem Schutzzwecks der Norm herausnimmt, die sich in einer bloßen Veranlassung oder Förderung des Selbstgefährdungsaktes erschöpfen. Hat der Täter „durch seine deliktische Handlung jedoch die nahe liegende Möglichkeit einer bewussten Selbstgefährdung dadurch [ge]schaff[en], dass er ohne Mitwirkung und ohne Einverständnis des Opfers eine erhebliche Gefahr für ein Rechtsgut des Opfers oder ihm nahe stehenden Personen begründet und damit für dieses ein einseitiges Motiv für gefährliche Rettungsmaßnahmen“ geschaffen, liegt ein solches Verhalten innerhalb des Schutzzwecks der Norm. Bei dem benannten Fall des OLG Stuttgart ging es um eine fahrlässige Tötung zweier Feuerwehrmänner durch einen fahrlässigen Brandstifter. Diese seien grundsätzlich vom Schutzbereich der Norm erfasst, zumal er den Täter vor einer Bestrafung rette und der Feuerwehrmann zur Rettung beruflich verpflichtet sei. Die Rechtsprechung zieht aber die Grenze der Zurechnung dort, „wo sich der Rettungsversuch von vornherein als sinnlos oder mit offensichtlich unverhältnismäßigen Wagnissen verbunden und damit als offensichtlich unvernünftig darstellt.“ In der besagten Entscheidung versäumte ein Feuerwehrkollege der Toten, der für den Atemschutz und die Kontrolle der Restluftmenge zuständig war, seine Kontrollpflichten wahrzunehmen. Die verunglückten Feuerwehrleute mussten sich nach Ansicht des OLG Stuttgart das Versagen des zu ihrem Schutz eingesetzten Kollegen ebenso zurechnen lassen, als wären sie selbst ein offensichtlich unvernünftiges Risiko eingegangen. Eine Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tötung schied folglich aus. 5. Restriktive Auslegung bei hohem Strafmaß Bei der Frage, ob ein an den Kopf gehaltenes Metallrohr bei einem Raub, das das Opfer aufgrund eines übers Gesicht gezogenen T-Shirts nicht mehr sehen konnte, vom Anwendungsbereich des Qualifikationstatbestands des § 250 Abs. 1 Nr. 1 b StGB erfasst wird, hielt der BGH (18.1.2007 – 4 StR 394/06) eine restriktive Auslegung im Vergleich zu dem Strafrahmen des Grundtatbestandes in § 249 StGB für sachgerecht. Die Zwangswirkung beim Opfer sei nicht maßgeblich mittels eines Gegenstandes, sondern durch Täuschung hervorgerufen worden. Bei „Verwendung eines objektiv ersichtlich ungefährlichen Werkzeuges den das Opfer nicht oder nur unzureichend sinnlich wahrnehmen kann und soll, wird in der Regel davon auszugehen sein, dass das Täuschungselement im Vordergrund steht. Entsprechend dem gesetzgeberischen Willen erscheine es daher weiterhin gerechtfertigt, solche Gegenstände, die bereits nach ihrem äußeren Erscheinungsbild offensichtlich ungefährlich sind, vom Anwendungsbereich des Qualifikationstatbestands des § 250 Abs. 1 Nr. 1 b StGB auszunehmen. 6. Restriktive Auslegung wegen der Weite des Tatbestandes Auch wenn eine Norm keinen hohen Strafrahmen aufweist, kann die Weite des Tatbestandes eine restriktive Auslegung gebieten. Diesem Weg ist der BGH bei der Untreue nach § 266 StGB bisher und auch durch seine neuere bestätigende Rechtsprechung gefolgt. Um nämlich eine uferlose Ausweitung des in den Entscheidungen relevanten Treubruchstatbestandes auf alle denkbaren Vertragsverletzungen zu verhindern, müsse für den Betreuenden eine besonders qualifizierte Pflichtenstellung in Bezug auf das fremde Vermögen begründet werden. Diese muss über allgemeine vertragliche Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten ebenso hinausgehen wie über eine rein tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit. Nach ständiger Rechtsprechung ist hierfür ein Doppeltes erforderlich. Zunächst muss sich die Vermögensbetreuungspflicht als Hauptpflicht, also als zumindest mitbestimmende und nicht nur beiläufige Verpflichtung darstellen. Nach Ansicht des BGH (Beschluss vom BGH 2.4.2008 – 5 StR 354/07 = NRÜ 2008, 317 = NJW 2008, 1827) stellt auch eine Anlage eines Mietkautionskontos nicht nur eine vertragliche Nebenpflicht dar. § 550 b Abs. 2 BGB a.F. (nunmehr § 551 Abs. 3 BGB n.F.) begründe vielmehr als gesetzliche Sonderregel eine durch Gesetz begründete Vermögensbetreuungspflicht. Lege der Täter - hier der alleinige Geschäftsführer zweier Gesellschaften, die Wohngebäude vermieteten - zu einer Zeit, zu der den Gesellschaften bereits bei Einzahlung der Kaution die Überschuldung drohte, die Mietkaution für den Wohnraum auf ein gesondertes Girokonto an, dass er zuvor in eine Kontokorrentvereinbarung einbezogen hatte, bestehe eine konkrete Vermögensgefährdung der Mieter, die bei wirtschaftlicher Betrachtung bereits eine Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögenslage und damit einen Nachteil begründe.
Neben der Hauptpflicht muss darüber hinaus hinzukommen, dass dem Täter die ihm übertragene Tätigkeit nicht durch ins Einzelne gehende Weisungen vorgezeichnet ist, sondern ein Raum für eigenverantwortliche Entscheidungen und eine gewisse Selbstständigkeit belassen werde in Abgrenzung zu bloßen Diensten der Handreichung wie sie etwa von Lieferanten und Boten erbracht werden. Dabei ist nicht nur die Weite des dem Täter eingeräumten Spielraums maßgeblich, sondern auch auf das Fehlen von Kontrolle, also auf seine tatsächlichen Möglichkeiten, ohne eine gleichzeitige Steuerung und Überwachung durch den Treugeber auf dessen Vermögen zuzugreifen, abzustellen. Ein Täter der für Handelsunternehmen und Banken Geldtransporte durchführt und auch die Geldbearbeitung, d.h. die Zählung und Aufarbeitung von Hart- und Notengeld sowie dessen Auskehrung durch Überweisung von Eigenkonten bei der Bundesbank, auf die das Bargeld nach Aufarbeitung und Zählung eingezahlt worden war übernimmt, verletzt dann eine Vermögensbetreuungspflicht im Rahmen des Treubruchstatbestandes nach § 266 Abs. 1 2. Fall, wenn er ein Schneeballsystem entwickelt, indem er dieses Geld für eigene Verbindlichkeiten nutzt. Das Einkassieren, Verwalten und Abliefern von Geld für den Auftraggeber kann aufgrund von Dauer und Umfang der Betreuung des Vermögens (hier fast 180 Mio €) und aufgrund des besonders entgegengebrachten Vertrauens – Eigenkonto – eine Vermögensbetreuungspflicht begründen (BGH, Beschluss vom 1.4.2008 – 3 StR 493/07).
7. Restriktive Auslegung bei Sozialadäquanz Eine weitere restriktive Auslegung befürwortet das OLG Frankfurt (8.8.2006 – 1 Ss 177/06) beim Mitführen eines Taschenmessers im Rahmen eines Diebstahls. Da ein solcher Gegenstand zum täglichen Gebrauch diene und damit ein sozial adäquates Verhalten darstelle, sei eine einschränkende Auslegung des Begriffs des „gefährlichen Werkzeugs“ in § 244 Abs. 1 Nr. 1 a StGB angebracht. Die Einordnung des Gegenstandes als gefährliches Werkzeug erfordere neben seiner Eignung, erhebliche Verletzungen beifügen zu können, die Feststellung einer generellen, von der konkreten Tat losgelösten Bestimmung des Gegenstands zur gefährlichen Verwendung seitens des Täters, welche noch nicht die konkrete Verwendungsabsicht erreiche. Zudem müsse der Täter es bei der Tatausführung bewusst gebrauchsbereit bei sich geführt haben, wobei die konkreten Tatumstände maßgeblich seien. Die Anforderungen an die Feststellungen zum Vorstellungsbild des Täters sind bei „Alltags-...gegenständen, deren Bei-Sich-Führen als sozialadäquat zu bewerten wäre, wenn der Täter nicht gerade eine Straftat beginge,… umso höher, desto weniger der bestimmungsgemäße Gebrauch des Gegenstandes eine Zweckentfremdung als potentielles Nötigungsmittel nahe legt.“ 8. Auslegung zur Gewährleistung der Einheit der Gesamtrechtsordnung In einer Entscheidung des OLG Hamm (NRÜ 2008, 175 = NJW 2008, 1240) wurde die Frage diskutiert, ob eine bewusst unrichtige Anerkennung der Vaterschaft, die in Kenntnis der fehlenden biologischen Abstammung mit Zustimmung der Kindesmutter erfolgte, die aber nach § 1592 Nr. 2 BGB zivilrechtlich wirksam war, eine Personenstandsfälschung nach § 169 Abs. 1, 2. Alt. StGB sein könne. Hierzu führt das OLG aus, dass das Anerkenntnis „nicht nur auf zivilrechtlicher Ebene [Wirksamkeit entfalte], sie ..sich vielmehr umfassend auf die gesamte deutsche Rechtsordnung“ und damit auch auf das Strafrecht im Sinne der Einheit der Gesamtrechtsordnung erstrecke. 9. Auslegung unter Berücksichtigung kriminalpolitischer Gesichtspunkte Das Merkmal des „Handelstreibens“ in § 29 ff. BtmG legt der BGH (St 50, 252, 261) nicht zuletzt aus kriminalpolitischen Gesichtspunkten weit aus. Für die Annahme vollendeten Handelstreibens reicht es aus, dass der Täter bei einem beabsichtigen Ankauf von zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmte Betäubungsmitteln in ernsthafte Verhandlungen mit dem potentiellen Verkäufer eintritt. Der Gesetzgeber hat auch angesichts der besonderen Beweisschwierigkeiten bei etwaigen höheren Tatbestandsanforderungen die Vollendungsschwelle niedrig angesetzt. Besonders hohe Rechtsgüter sollen schon im frühen Gefahrenfeld mit wirksamen Strafvorschriften bekämpft werden.
Demgegenüber soll nach Ansicht der Rechtsprechung (BGH 24.10.2006 – 3 StR 392/06) derjenige, der sich durch Anstiftung- oder Gehilfenhandlungen vorsätzlich an Handlungen eines anderen beteiligt, die sich formell als vollendetes Handeltreiben darstellen, ihrer Qualität nach aber Versuchhandlungen sind, nur dann wegen Teilnahme bestraft werden können, wenn er sich – jedenfalls mit bedingtem Vorsatz – vorstellt, dass es zu dem in Rede stehenden Betäubungsmittelumsatz komme. Ein anderes Verständnis führe zu einer nicht gewollten Ausweitung der Strafbarkeit.
10. Auslegung nach der Bewusstseinsdominanz Schließlich kommt es nach Ansicht der Rechtsprechung (BGH 8.2.2007 – 3 StR 470/06) beim Rücktritt vom Versuch nach § 24 Abs. 1 StGB für die rechtliche Beurteilung der Freiwilligkeit auf das bewusstseinsdominante Motiv an. Sei dieses Motiv autonom, sei der Rücktritt freiwillig. II. Hauptprinzipien des formellen Strafrechts Zur Problemlösung im formellen Recht zieht die Rechtsprechung neben den herkömmlichen Auslegungsmethoden insbesondere die Prozessmaximen unter Berücksichtigung der Grundrechte und die Abwägungsgesichtspunke heran. 1. Herkömmliche Auslegungsmethoden Der BGH (31.1.2007 – StR 18/06) hält verdeckte Online-Durchsuchungen mangels einer Ermächtigungsgrundlage für unzulässig. Insbesondere § 102 StPO gestattet keine auf heimliche Ausführung angelegte Durchsuchung. „Das Bild der Strafprozessordnung von einer rechtmäßigen Durchsuchung ist dadurch geprägt, dass Ermittlungsbeamte am Ort der Durchsuchung körperlich anwesend sind und die Ermittlungen offen legen... [Die Vorschriften der §§ 105 bis 107 StPO] über die Durchführung der Durchsuchung sind nach ihrem Wortlaut ..sowie nach ihrem Sinn und Zweck, den von einer Durchsuchung Betroffenen zu schützen, als wesentliche Förmlichkeiten zwingendes Recht und nicht lediglich Vorschriften, die zur beliebigen Disposition der Ermittlungsorgane stehen.“ Auch systematische Erwägungen erlauben keinen Rückgriff auf § 102 StPO. Eine Kombination von Eingriffsermächtigungen widerspreche dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts für Eingriffe in Grundrechte (Art. 20 Abs. 3 GG) und dem Grundsatz der Normenklarheit und Tatbestandsbestimmtheit von strafprozessualen Eingriffsnormen. Auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit könne eine fehlende Ermächtigungsgrundlage nicht ersetzen. 2. Prozessmaximen Der BGH (26.7.2007 – 3 StR 104/07) verneinte die Verwertbarkeit selbstbelastender Äußerungen gegenüber Verdeckten Ermittlern bei einem Beschuldigten, der sich auf sein Schweigerecht berufen hatte. Eine Beweisgewinnung durch Ausnutzung eines geschaffenen Vertrauensverhältnisses und Drängen des Beschuldigten zu einer Aussage stelle sich als funktionales Äquivalent einer staatlichen Vernehmung dar. Sie verstoße gegen den Grundsatz, dass niemand verpflichtet ist, sich selbst zu belasten. Die Selbstbelastungsfreiheit sei „verfassungsrechtlich abgesichert durch die gemäß Artt 1, 2 Abs. 2 GG garantieren Grundrechte auf Achtung der Menschenwürde sowie der freien Entfaltung der Persönlichkeit… und gehör[e] zum Kernbereich des von Art. 6 MRK garantierten Rechts auf ein faires Strafverfahren.“
Aus einem ähnlichen Grund nahm der BGH (18.4.2007 – 5 StR 546/06) bei grober Verkennung des Richtervorbehalts in § 105 Abs. 1 StPO ein Beweisverwertungsverbot an. Eine Verwertung verstieß auch hier gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens. Da das Ermittlungsverfahren durch rechtsstaatliche Grundsätze geprägt sei, könne der Verstoß gegen das Gebot, den Richtervorbehalt einzuhalten, nicht sanktionslos gelassen werden.
Auch bei einer Entscheidung des Großen Senats des BGH (23.4.2007 – GSSt 1/06) in dem er eine Protokollberichtigung auch bei „Rügeverkümmerung“ für zulässig ansah, zog er u.a. die Prozessmaximen heran. Eine zulässige Berichtigung des Protokolls könne auch zum Nachteil des Beschwerdeführers einer bereits ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge die Tatsachengrundlage entziehen, da „neben der Wahrheitspflicht und dem Bescheunigungsgebot auch der Opferschutz gebieten [könne], ein Urteil nicht allein wegen eines fiktiven - unwahren - Sachverhalts aufzuheben.“
Das OLG Zweibrücken (8.3.2007 – 1 Ws 47/07) begründete die Obliegenheit zur Anklageerhebung der Staatsanwaltschaft wegen § 266 StGB in Bezug auf einen Vermieter von Wohnraum, der vertragswidrig über die geleistete Mietkaution verfügte, mit dem Legalitätsprinzip.
3. Abwägung In Abwägung der widerstreitenden Interessen namentlich unter Berücksichtigung von Art und Gewicht des Verstoßes und von wesentlichen Belangen der Urteilsfindung im Strafverfahren führt das Unterbleiben der gebotenen Belehrung über das Recht auf konsularischen Beistand nach Art. 36 Abs. 1 b S. 3 WÜK nach Ansicht des BGH (25.9.2007 – 5 StR 116/01, 5 StR 475/02) nicht zu einem Beweisverwertungsverbot. Insofern stellt sich die Rechtslage „anders dar als bei der in § 136 Abs. 1 S. 2 StPO vorgeschriebenen Belehrung über das Schweigerecht und das Verteidigerkonsultationsrecht.“ III. Zusammenfassung Die Vielfalt unterschiedlicher Probleme verlangt nach einer Vielfalt unterschiedlicher Argumentationsmuster. Dabei greifen die Argumente der Rechtsprechung oftmals ineinander und sind i.d.R. nicht isoliert zu betrachten. Wer im Examen die Argumentationstechnik der Rechtsprechung beherrscht, kann damit auch unbekannte Probleme lösen. |
