Maklervertrag

Ob in den ersten Stunden der Anfänger-AG oder im Examen, der Maklervertrag begegnet dem Referendar während seiner Ausbildung immer wieder. Seit Jahr und Tag ist er ein äußerst examensrelevantes Thema. Zwar hat man aus dem Studium so gut wie keine Vorkenntnisse über ihn, doch lassen sich seine Struktur und die mit ihm Verbundenen Probleme mit relativ wenig Aufwand erlernen.

Allgemeines

Der Maklervertrag begründet für den Makler keine Tätigkeitspflicht. Es steht in seinem Belieben, ob und wie er tätig werden will. Deshalb handelt es sich nicht um einen gegenseitigen Vertrag, sondern nur um einen einseitig verpflichtenden in Bezug auf die Provisionszahlung. Auf der anderen Seite ist der Auftraggeber nicht zum Abschluss des Hauptvertrags verpflichtet. Er kann somit das Entstehen des Provisionsanspruchs bestimmen.

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Abgrenzung

Der Maklervertrag ist vom Auftrag, dem Dienstvertrag, sowie dem Werkvertrag abzugrenzen. Von ersterem unterscheidet er sich aufgrund seiner Entgeltlichkeit, von zweiterem unterscheidet er sich, da keine Tätigkeitspflicht besteht, und von letzterem unterscheidet er sich aufgrund der Tatsache, dass kein Erfolg geschuldet wird.

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Der Provisionsanspruch

Die Streitigkeiten in den Klausuren gehen fast immer um die Entstehung des Provisionsanspruchs.


Hier seine Voraussetzungen:

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Wirksamer Maklervertrag

Es muss ein wirksamer Maklervertrag abgeschlossen worden sein.
Hier greifen die allgemeinen Grundsätze über Angebot und Annahme ein. In Klausuren kommt des öfteren aber folgendes Problem vor: Ein Makler schaltet eine Anzeige, in der er auf ein Grundstück hinweist. Reagiert eine Interessent hierauf, stellt sich die Frage, inwieweit von einem Maklervertrag ausgegangen werden kann.

Es gibt zwei Verständnismöglichkeiten für den Interessenten. Einerseits kann es sich bei der Anzeige um eine invitatio ad offerendum handeln. Diese würde darauf zielen in Verhandlungen mit dem Makler über den Abschluss eines Maklervertrages einzutreten. Andererseits kann der Interessent das Verhalten des Maklers aber auch so verstehen, dass er für den Grundstückseigentümer tätig wird und dieser die finanziellen Belastungen trägt.

Die Rechtsprechung schützt insoweit den Interessenten. Will der Makler von ihm eine Provision erhalten, muss er vorher ausdrücklich darauf hinweisen, dass er eine solche vom Kaufinteressenten verlangt. Nur dann ist ein Maklervertrag gegeben.

Anders liegen die Dinge, wenn sich der Interessent an den Makler wendet. Dies ist jeweils als Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages auszulegen, welches auch stillschweigend angenommen werden kann. Bei der Provisionshöhe ist § 653 II BGB zu beachten.
Der abgeschlossene Maklervertrag muss weiterhin wirksam sein.

§ 311 b BGB
Examenswichtige Probleme ergeben sich dabei bei solchen Maklerverträgen, in denen sich der Verkäufer bereits verpflichtet, sein Grundstück an jedem vom Makler zugeführten Interessenten zu verkaufen oder sich der Käufer zum späteren Erwerb verpflichtet. Dadurch entsteht bereits eine mittelbare Verpflichtung zum Abschluss des Hauptvertrages.

Aus diesem Grund wendet die Rechtsprechung § 311 b BGB bereits auf den Abschluss des Maklervertrages an. Dieser bedarf der notariellen Beurkundung. Diese muss weiter in all den Fällen erfolgen, wenn auf den Auftraggeber ein unangemessener Druck zumAbschluss des Hauptvertrages ausgeübt wird. Bei Verstößen hiergegen greift § 125 S.1 BGB ein. Analog § 311 b 12 BGB kann jedoch eine Heilung eintreten.

§ 134 BGB
Möglich sind auch Verstöße gegen § 134 BGB. Diese führen jedoch nur selten zur Unwirksamkeit des Vertrages, da sie meistens nur einseitig vom Makler begangen werden (z.B. § 34c GewO). Sollten in einer Klausur hier Anhaltspunkte bestehen, sollten die Kommentare zu Rat gezogen werden.

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Abschluss eines Hauptvertrages

Zudem muss aufgrund der Maklertätigkeit ein wirksamer Hauptvertrag mit einem Dritten abgeschlossen werden. Der Provisionsanspruch ist bis dahin aufschiebend bedingt.

Bezüglich der Maklerleistung unterscheidet § 652 I BGB zwischen dem sogenannten Nachweismakler und dem Vermittlungsmakler. Dieser muss die Abschlussbereitschaft des Dritten bewußt fördern. Hierzu muss er auf dessen Willensentschluß in der Weise einwirken, dass er bereit ist, einen Vertrag mit dem Auftraggeber abzuschließen. Bei jenem reicht hingegen aus, dass er dem Auftraggeber die notwendige Kenntnis für den Eintritt in die Vertragsverhandlungen über eine bis dahin unbekannte Gelegenheit verschafft.

Bei dem Hauptvertrag kommt es oft zu Schwierigkeiten. Fraglich ist, ob und wie diese sich auf den Provisionsanspruch auswirken. Folgender
Grundsatz muss immer beachtet werden: Der Makler schuldet nur den
Abschluss des Hauptvertrags, nicht aber auch dessen Erfüllung. Hieraus ergibt sich, dass Abwicklungsprobleme des Hauptvertrags den Provisionsanspruch nicht berühren. Eine Ausnahme stellt insoweit nur § 655c BGB dar.

Andererseits muss der Abschluss des Hauptvertrages wirksam sein. Nach § 652 12 BGB kann wenn der Hauptvertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen wird der Provsionsanspruch erst geltend gemacht werden, wenn diese eingetreten ist.

Hauptsächlich werden hier zwei Fallgestaltungen diskutiert.
Einig ist man sich, dass bei einer Anfechtung aufgrund der ex tune Wirkung des §142 I BGB kein wirksamer Hauptvertrag gegeben ist.
Unterschiedlich beurteilt wird die Situation, dass einer Vertragspartei ein zeitlichen befristetes Recht zum Rücktritt vom Hauptvertrag eingeräumt wird ohne es an Voraussetzungen zu binden. Teilweise wird hierin nur eine auflösende Bedingung gesehen. Die h.M. jedoch argumentiert, dass in einem solchen Fall vor Fristablauf keine echte vertragliche Bindung besteht. Vielmehr wird auf den Rechtsgedanken

des § 652 12 BGB verwiesen. Diese Ansichts sollte bei einer Klausur tunlichts zugrunde gelegt werden, da sie der insoweit einhelligen Rechtsprechung entspricht.

Zudem muss der Hauptvertrag mit einem unbeteiligten Dritten abgeschlossen werden. Eigengeschäfte des Malders lösen den Provisionsanspruch nicht aus. Hier kommt es immer wieder zu Verflechtungsproblemen. So z.B. wenn der Makler an einer Firma beteiligt ist oder eine ihm nahestehende Person den Hauptvertrag abschließt. Hier haben sich jedoch bereits Fallgruppen entwickelt, die den Kommentaren entnommen werden können.

Der Hauptvertrag muss weiterhin dem im Maklervertrag beabsichtigten Geschäft im wesentlichen entsprechen. Schließlich muss die Malderlesitung zielgerichtet in Hinblick auf den Hauptvertrag erfolgen.

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Kausalität

Sie muss ursächlich für dessen Abschluss sein. Da Mitursächlichkeit genügt, kann der Fall eintreten, dass mehrere Makler einen Provisionsanspruch besitzen. Wie man sich denken kann, treten hier bezüglich des Nachweises der Kausalität Beweisschwierigkeiten auf. Diesbezüglich hat die Rechtsprechung folgenden Grundsatz aufgestellt. Der Makler muss seine Maklertätigkeit, sowie einen im zeitlichen Zusammenhang stehenden Abschluss eines Hauptvertrages beweisen. Dann wird der Kausalzusammenhang vermutet. Der Auftraggeber kann diese Vermutung allerdings nach den allgemeinen Grundsätzen widerlegen.

Die Rechtsprechung verlangt zudem noch, dass der Auftraggeber zum Zeitpunkt des Abschlusses des Hauptvertrags Kenntnis von der Maklertätigkeit hatte.

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Verwirkung

Ein so entstandener Provisonsanspruch kann nach § 654 BGB verwirkt werden. Dieser Norm wird der Rechtsgedanke entnommen, dass der Provisionsanspruch immer dann verwirkt ist, wenn der Makler seine wesentlichen Vertragspflichten derart verletzt, dass er seines Lohnes unwürdig ist.

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Beendigung des Maklervertrages

Aufgrund der Nähe zum Auftragsrecht, wendet die h.M. bezüglich der Beendigung des Maklervertrrages § 671 I HS1 BGB an. Er kann somit jederzeit fristlos widerrufen werden. Es muss aber immer bedacht werden, dass der Provisinsanspruch nicht voraussetzt, dass der Hauptvertrag während der Laufzeit des Maklervertrages geschlossen wird.

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Alleinauftrag

Eine besondere Variante des Maklervertrages ist der Alleinauftrag. Hier verzichtet der Auftraggeber für einen gewissen Zeitraum auf sein Recht weitere Malder zu beauftragen. Zudem kann verzichtet er bis zum Fristablauf auf sein einseitiges Widerrufsrecht. Hiermit korrespondiert eine gesteigerteTätigkeitspflicht des Malders. Verstöße hiergegen machen ihn Schadensersatzpflichtig.

Weitere Regelungen im BGB betreffen die Darlehensvermittlung und die Ehevermittlung. Sonderbestimmungen gibt es auch für die Wohnraumvermittlung.

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